Il proprietario a cui sia stata illegittimamente negata la concessione della licenza edilizia può agire, in sede giudiziaria, ai sensi dell’art 2043 c.c. al fine di ottenere il risarcimento del danno ingiusto da lui subito ?

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Sia la giurisprudenza che la dottrina hanno cercato di risolvere il problema in questione connettendolo alla problematica relativa al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. Ovvero, si sono chiesti se lo ius aedificandi costituisca o no un tipo di interesse legittimo.

Secondo un indirizzo consolidato, lo ius aedificandi costituisce un interesse legittimo e l’eventuale danno cagionato dalla sua violazione non può essere oggetto di risarcimento in base al dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi.

Da qualche tempo sia la dottrina sia la giurisprudenza hanno manifestato alcuni dissensi nei confronti del dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi sul terreno delle violazioni edilizie. Si è, quindi, fatta strada un’apertura giurisprudenziale verso la risarcibilità dell’interesse ad edificare del proprietario.

I due orientamenti sopra accennati sono bene espressi: l’uno dalla sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n.3732 del 20 aprile 1994 e l’altro dalla sentenza della Corte di Cassazione n.9096 del 5 dicembre 1987.

Ai sensi della sentenza della Cass. n.3732/1994: “al proprietario cui sia stata negata illegittimamente la concessione edilizia non spetta il risarcimento del danno per lesione della aspettativa alla edificazione.”
In questa sede è opportuno andare ad analizzare concretamente i motivi della decisione.

Ai sensi della sentenza della Cass., Sez. un., del 26 febbraio 1992 n.2382, il diniego della concessione edilizia, ancorché sia intervenuta pronuncia del giudice amministrativo di accertamento della illegittimità del relativo comportamento, non consente al privato di proporre davanti al giudice ordinario azione di risarcimento del danno contro la pubblica amministrazione poiché tale azione può essere esperita solo per fatti lesivi di diritti soggettivi e non di interessi legittimi. 

Lo ius aedicandi sorge per effetto del rilascio della licenza, in mancanza di essa la posizione del proprietario del fondo ha natura di mero interesse legittimo e come tale irrisarcibile.

Tale principio non può essere messo in discussione dall’art. 24 Cost. il quale assicura ad ogni membro della comunità il potere di agire in giudizio per tutelare i propri diritti e i propri interessi legittimi. Tale affermazione non comporta affatto che in caso di lesione di una posizione di interessi legittimi il privato possa godere della stessa tutela che l’ordinamento riconosce in caso di violazione di un diritto soggettivo. La stessa giurisprudenza è concorde nell’affermare che allo stato manca una disciplina legislativa di carattere generale che consenta l’azione di risarcimento dei danni anche per la lesione di un interesse legittimo.

In definitiva, ai seni della sentenza in esame la fattispecie dell’illecito civile presuppone in ogni caso la violazione di un diritto soggettivo. Tale situazione non si può riscontrare nel caso in cui al proprietario sia stata negata illegittimamente la concessione edilizia poiché il proprietario stesso non è titolare di un diritto soggettivo al rilascio della concessione edilizia (il quale sorge solo nel momento in cui la concessione è stata rilasciata dal Comune competente), del quale sia ipotizzabile la lesione.

Di avviso, in parte completamente opposto, è la sentenza della Cass. n.9096/1987 il quale afferma che: “in caso di originario rilascio di licenza edilizia e di successiva revoca illegittima da parte del Sindaco con relativo ordine di sospensione dei lavori al proprietario spetta l’azione di risarcimento del danno per lesione dello ius aedificandi a seguito della pronuncia del giudice amministrativo che ha accertato l’illegittimità dell’atto di affievolimento del diritto” 

Ai sensi della sentenza Cass., Sez. un., 5027/1982 il proprietario, il quale abbia ottenuto una licenza edilizia, consegue una posizione soggettiva che ha natura e contenuto di diritto soggettivo. La situazione muta, infatti, radicalmente dopo l’adozione del provvedimento di concessione edilizia. La giurisprudenza accredita la possibile coesistenza accanto all’interesse legittimo di interessi sostanziali di fondo riconducibili allo schema del diritto soggettivo.

In tali casi la giurisprudenza riconosce un diritto al risarcimento del danno rinviando alla categoria dei c.d. diritti in espansione.

Nell’ipotesi di revoca illegittima della concessione edilizia, l’eventuale danno è considerato ingiusto dai giudici non soltanto in funzione dell’appartenenza al privato dell’attività di edificare, e quindi come diritto soggettivo, ma anche in funzione di un affidamento che si è creato con il precedente atto amministrativo di concessione da parte della pubblica amministrazione della facoltà di edificare.

Il diritto in espansione è, quindi, individuabile tutte le volte che il soggetto beneficiario di una concessione edilizia si trova a subire dei danni a seguito della revoca illegittima o del recesso da parte della pubblica amministrazione. 

La lesione di un interesse di questo tipo configura un danno ingiusto su cui è possibile fondare una responsabilità civile. Il risarcimento del danno trova la sua ragione, non tanto nella configurazione dell’interesse legittimo nei termini del diritto soggettivo, ma perché la situazione soggettiva preesistente aveva avuto un riconoscimento originario che è ripristinato con l’annullamento del provvedimento di ritiro illegittimo.

Quindi, il risarcimento del danno presuppone una pronuncia di illegittimità da parte del giudice amministrativo del provvedimento adottato dall’ente locale, in difetto della quale è esclusa l’azione risarcitoria.

In definitiva, per rispondere alla domanda che ci siamo fatti all’inizio di quest’articolo, possiamo affermare che normalmente la giurisprudenza non riconosce la tutela aquiliana nei confronti del proprietario a cui sia stata negata illegittimamente la concessione edilizia salvo nel caso in cui l’ente preposto abbia originariamente rilasciato la concessione edilizia per poi, successivamente, revocarla illegittimamente e sempre che l’illegittimità della revoca sia stata pronunciata dal giudice amministrativo competente.

Articolo scritto dall’ Avv. Alberto Magi
email magi.al@tiscali.it

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