La responsabilità amministrativa civile e penale degli amministratori in svizzera, l’amministrazione infedele e la frode fiscale.

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I. IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE

Base Legale: art. 707 e s.s. Codice Obbligazioni
Il CDA è composto da 1 o più membri. Essi devono essere in maggioranza domiciliati in Svizzera ed avere la cittadinanza svizzera o comunitaria. Il Consiglio federale può consentire eccezioni a questo principio a favore di società il cui scopo consista nella partecipazione ad altre imprese (società holding), se la maggioranza delle azioni si trovano all’estero.
Almeno 1 degli amministratori autorizzati a rappresentare la società deve essere domiciliato in Svizzera. Se l’amministrazione è affidata ad 1 sola persona, questa deve essere domiciliata in Svizzera ed avere la cittadinanza svizzera.
Qualora queste norme non vengano più osservate, l’ufficiale del Registro di Commercio assegna alla società un termine per ripristinare la situazione legale: trascorso tale termine l’ufficiale dichiara la società sciolta d’ufficio. 
Gli amministratori sono eletti per 3 anni, salvo diversa disposizione contraria dello statuto. La durata del mandato non può superare tuttavia i 6 anni. È ammessa la rielezione. 

Il CDA ha le seguenti attribuzioni:

attribuzioni di amministrazione

Sono competenze inalienabili del CDA e riguardano
– l’alta direzione della società. Per alta direzione si intende lo sviluppo degli obiettivi strategici della società, la determinazione dei mezzi con cui attuarli, il controllo degli organi di gestione nel perseguire tali obiettivi,
– la definizione dell’organizzazione generale della società , l’organizzazione della contabilità e del controllo finanziario, l’allestimento del budget,
– la nomina e revoca delle persone incaricate della gestione e della rappresentanza,
– l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto attiene l’osservanza della legge, dello statuto, del regolamento e delle istruzioni, 
– l’allestimento della relazione sulla gestione, la preparazione dell’Assemblea Generale e l’esecuzione delle sue decisioni,
– l’avviso al giudice in caso di eccedenza di debiti.
attribuzioni di gestione

Sono definite per “esclusione” cioè riguardano tutto ciò che non rientra nell’amministrazione. Sono delegabili a 4 condizioni: 
– devono essere previste nello statuto,
– deve essere predisposto un regolamento di organizzazione
– la delega deve essere conforme con lo statuto e con il regolamento
– il delegato ha l’obbligo di riferire sugli accadimenti di gestione

La Legge disciplina i seguenti doveri e diritti degli amministratori: 
Doveri:
– dovere di adempiere alle attribuzioni inalienabili (attribuzioni di amministrazione),
– dovere di diligenza e di fedeltà (art. 717 CO), 
– dovere di allestire un bilancio intermedio, con verifica da parte dei revisori, se vi è un fondato timore che la società abbia una eccedenza di debiti. Quando infatti le perdite attuali e/o pregresse raggiungono il capitale azionario devono essere predisposti 2 bilanci – 1 a valori correnti e 1 a valori di realizzo,
– dovere di convocare senza indugio una Assemblea degli Azionisti e di proporre misure di risanamento (se metà del capitale azionario non è più coperto). L’Amministratore può procedere solo attraverso una Assemblea Generale e ciò è spesso dimenticato e disatteso,
– dovere di avvisare il giudice, quando entrambi i bilanci ( a valori correnti e a valori di realizzo) raggiungono l’evidenza che le perdite superano il capitale azionario.
Diritti:
– diritto di esigere dal presidente del CDA la convocazione immediata di una seduta,
– diritto di ottenere informazioni e chiarimenti in tutti gli affari della società, durante e al di fuori della seduta,
– diritto al dibattito: cioè il diritto di chiedere una discussione orale, al posto di una decisione per circolazione,
– diritto di dare le dimissioni in qualsiasi momento,
– diritto di nominare o revocare procuratori, direttori e mandatari,
– diritto di contestare le delibere dell’Assemblea Generale che sono contrarie alla legge o allo statuto 

II. LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI DAL PUNTO DI VISTA CIVILE

Base Legale: art. 754 e s.s. Codice delle Obbligazioni
Civilmente gli amministratori sono responsabili del danno da loro cagionato mediante violazione intenzionale o negligenza dei doveri loro incombenti (ciò risponde ai criteri generali sulla responsabilità ex art. 41 Codice delle Obbligazioni). Gli elementi costitutivi della responsabilità sono i seguenti:
– deve esserci un atto illecito: contrarietà ad un dovere tramite azioni od omissioni, 
– deve esserci colpa,
– deve esserci un danno diretto ai creditori o indiretto per i creditori se danneggiata è la società,
– deve esserci un nesso causale fra l’atto illecito ed il danno

L’azione di responsabilità spetta preliminarmente alla società. Se la società non la effettua saranno gli azionisti che potranno agire. In caso di fallimento l’azione spetta preliminarmente alla massa passiva del fallimento, altrimenti spetta agli azionisti. Il foro competente è quello della sede della società. I convenuti saranno gli amministratori, chi si occupa della liquidazione o della gestione di fatto. I termini di prescrizione dell’azione sono di 4 tipi:
– 5 anni dalla conoscenza del danno o del responsabile (termine relativo),
– 10 anni dall’atto di accusa del danno (termine assoluto),
– prescrizione penale, secondo la logica penale (termine prolungato)
– 6 mesi, se è stato dato scarico agli amministratori (termine ridotto)

III.LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI DAL PUNTO DI VISTA PENALE

Dal punto di vista penale gli illeciti più ricorrenti sono i seguenti:
– Falsità in documenti
– Amministrazione Infedele
– Reati contabili
– Appropriazione indebita
– Indicazioni errate su attività commerciali
– Reati fallimentari

Analizziamo le singole tipologie di reati:

FALSITÀ NEI DOCUMENTI
È disciplinato dall’art. 251 Codice penale:
chiunque, al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sè o ad altri un indebito profitto, forma un documento faso od altera un documento vero, oppure abusa dell’altrui firma autentica o dell’altrui segno a mano autentico per formare un documento suppostizio, oppure attesta o fa attestare in un documento, contrariamente alla verità, un fatto di importanza giuridica, o fa uso, a scopo di inganno, di un tale documento, è punito con la reclusione sino a 5 anni o con la detenzione. Nei casi di esigua gravità può essere pronunciata la detenzione o la multa. 
Per “documento” deve intendersi la definizione data dall’art. 110 Codice Penale:
…documenti sono tutti gli scritti destinati e atti a provare un fatto di portata giuridica ovvero tutti i segni destinati a provare un tale fatto. Le registrazioni su supporti di dati e di immagini sono equiparate a scritti, se servono allo stesso scopo… 

AMMINISTRAZIONE INFEDELE
È il 3° reato per importanza nel diritto penale svizzero dopo la truffa e l’appropriazione indebita. È disciplinato dall’art. 158 del Codice Penale:
chiunque, obbligato per legge,mandato ufficiale o negozio giuridico ad amministrare il patrimonio altrui o a sorvegliarne la gestione mancando al proprio dovere, lo danneggia o permette che ciò avvenga, è punito con la detenzione. È punito con la stessa pena chi compie tali atti dopo aver assunto senza mandato la gestione del patrimonio altrui. Il giudice può pronunciare la reclusione sino a 5 anni se il colpevole ha agito per procacciare a sè o ad altri un indebito profitto. 
Chiunque, per procacciare a se o ad altri un indebito profitto, abusa della qualità di rappresentante conferitagli dalla legge, da un mandato ufficiale o da un negozio giuridicoe cagiona in tal modo un danno al patrimonio del rappresentato, è punito con la reclusione sino a 5 anni, o con la detenzione. L’amministrazione infedele a danno di un congiunto o di un membro della economia domestica è punita solo con la querela di parte. 

REATI CONTABILI
Sono i tipici reati relativi alla scorretta tenuta dei documenti contabili. Sono disciplinati dagli articoli 166 e 325 del Codice Penale:
Art. 166: 
Il debitore che viola il dovere impostogli dalla legge di tenere regolarmente e conservare i libri di commercio e di allestire un bilancio in modo che non si possa rilevare il suo stato patrimoniale o non si possa rilevarlo interamente, è punito con la detenzione o con la multa, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza beni…
Art. 325:
Chiunque intenzionalmente o per negligenza non ottempera all’obbligo imposto dalla legge di tenere regolarmente i libri di commercio, chiunque intenzionalmente o per negligenza non ottempera all’obbligo imposto dalla legge di conservare i libri di commercio, le lettere ed i telegrammi d’affari, è punito con l’arresto o con la multa.

APPROPRIAZIONE INDEBITA
È disciplinato dall’art. 159 Codice penale:
Il datore di lavoro che disattende l’obbligo di versare trattenute salariali quale pagamento di imposte, tasse, premi e contributi d’assicurazione, oppure di utilizzarle altrimenti a favore del lavoratore e cagiona in tal modo a quest’ultimo un danno patrimoniale, è punito con la detenzione o con la multa.

INDICAZIONI ERRATE SU ATTIVITÀ COMMERCIALI
Il reato è descritto nell’art. 152 del Codice Penale:
Chiunque come fondatore, titolare, socio illimitatamente responsabile, procuratore o membro dell’organo di gestione, del consiglio di amministrazione o dell’ufficio di revisione, oppure liquidatore di una società commerciale, cooperativa o di un’altra azienda esercitata in forma commerciale, dà o fa fare, in comunicazioni al pubblicoo in rapporti o proposte all’insieme dei soci o agli associati dell’azienda, indicazioni false o incomplete di importanza considerevole, tali da determinare terzi ad atti di disposizione pregiudizievoli al proprio patrimonio, è punito con la detenzione o con la multa. 

REATI FALLIMENTARI
Sono disciplinati dagli articoli 163-164-165 del Codice Penale Svizzero:
Art. 163
Il debitore che in danno ai suoi creditori, diminuisce fittiziamente il proprio attivo, in particolare distrae o occulta valori patrimoniali, simula debiti, riconosce debiti fittizi, oppure incita un terzo a farli valere, è punito, se viene dichiarato il suo fallimento o se viene rilasciato contro di lui un attestato di carenza beni, con la reclusione sino a 5 anni o con la detenzione.
Nelle stesse condizioni è punito con la detenzione il terzo che compie tali atti in danno ai creditori. 

Art. 164
Il debitore che in danno ai suoi creditori, diminuisce il proprio attivo, in quanto deteriora, distrugge, svaluta o rende inservibili valori patrimoniali, aliena gratuitamente o contro una prestazione manifestamente inferiore valori patrimoniali, rifiuta senza validi motivi diritti che gli spettano o rinuncia gratuitamente a tali diritti, è punito, se viene dichiarato il suo fallimento o se viene rilasciato contro di lui un attestato di carenza beni, con la reclusione sino a 5 anni o con la detenzione.
Nelle stesse condizioni è punito con la detenzione il terzo che compie tali atti in danno ai creditori. 

Art. 165
Il debitore che in modo non previsto dall’art. 164, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di una insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate, speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita di valori patrimoniali, grave negligenza nell’esercizio della sua professione o nell’amministrazione dei suoi beni, cagiona o aggrava il suo eccessivo indebitamento, cagiona la propria insolvenza o aggrava la sua situazione conoscendo la propria insolvenza, è punito se viene dichiarato il suo fallimento o se viene rilasciato contro di lui un attestato di carenza beni, con la detenzione sino a 5 anni ….

IV. LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI DAL PUNTO DI VISTA TRIBUTARIO E FINANZIARIO (RICICLAGGIO DI DENARO): aspetti di diritto internazionale e cooperazione fra autorità statuali
La responsabilità degli amministratori si è notevolmente ampliata negli ultimi anni a seguito del costante aumento del grado di integrazione che la Svizzera ha assunto in un contesto di economia internazionale globalizzata come l’attuale.
Si analizza il fenomeno sotto il duplice aspetto tributario e finanziario con particolare attenzione agli aspetti aspetti internazionali.
Dal punto di vista tributario la legge svizzera conosce la distinzione tra contravvenzioni e delitti fiscali.

SONO CONTRAVVENZIONI FISCALI:
– a sottrazione consumata (art. 258 Legge Tributaria Ticinese, LT)
– il tentativo di sottrazione di imposta (art. 259 LT)
– istigazione e concorso (art. 260 LT)

Sottrazione consumata 
Art. 258 
contribuente che, intenzionalmente o per negligenza, fa in modo che una tassazione sia indebitamente omessa o che una tassazione cresciuta in giudicato sia incompleta, 
chiunque, se obbligato a trattenere un’ imposta alla fonte, intenzionalmente o per negligenza non la trattiene o la trattiene in misura insufficiente, 
chiunque, intenzionalmente o per negligenza, ottiene una restituzione illecita d’ imposta o un condono ingiustificato, 
è punito con la multa. 
2La multa equivale di regola all’ importo dell’ imposta sottratta. In caso di colpa lieve, può essere ridotta fino a un terzo e, in caso di colpa grave, aumentata fino al triplo dell’ imposta sottratta. 
3Se il contribuente denuncia spontaneamente la sottrazione prima che essa sia nota all’ autorità fiscale, la multa è ridotta a un quinto dell’ imposta sottratta. 

Tentativo di sottrazione 
Art. 259
1Chiunque tenta di sottrarre un’ imposta è punito con la multa. 
2La multa è pari a due terzi della multa inflitta nel caso di sottrazione intenzionale e consumata d’ imposta. 

Istigazione, complicità, concorso 
Art. 260 
1Chiunque, intenzionalmente, istiga a una sottrazione d’ imposta, vi presta aiuto, oppure, come rappresentante del contribuente, la attua o vi partecipa, è punito con la multa indipendentemente dalla punibilità del contribuente e può essere tenuto solidalmente responsabile per il pagamento dell’ imposta sottratta. 
2La multa è di 10’000.- franchi al massimo e, in casi gravi o di recidiva, di 50.000.- franchi al massimo. 

SONO DELITTI FISCALI:
– la frode fiscale (art. 269 LT)
– la truffa fiscale (art. 3, LAIMP)

Frode fiscale 
Art. 269 
1Chiunque per commettere una sottrazione d’ imposta ai sensi degli articoli 258-260, fa uso, a scopo di inganno, di documenti falsi, alterati o contenutisticamente inesatti, quali libri contabili, bilanci, conti economici o certificati di salario e altre attestazioni di terzi, è punito con la detenzione o con la multa fino a 30.000.- franchi. 
2 È riservata la pena per sottrazione d’ imposta. 

Concetto importante è la truffa in materia fiscale (tax fraud, escroquerie fiscale).
Dal punto di vista della cooperazione fra autorità statuali osserviamo che la Svizzera scambia informazioni nei seguenti casi:
Art 3 cpv. 3 – LAIMP (legge internazionale in material penale)
La domanda (rogatoriale estera – n.d.r.) è irricevibile se il procedimento verte su un reato che sembra volto a una decurtazione di tributi fiscali o viola disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica. Tuttavia si può dar seguito a una domanda d’assistenza secondo la parte terza della presente legge se il procedimento verte su una truffa in materia fiscale.

La LAIMP (art. 24) rimanda all’ art. 146 CPS e all’art. 14 cpv. 2 DPA (diritto penale amministrativo) che definisce la truffa in materia fiscale come segue:

art 146 CPS (truffa)
Chiunque per procacciare a sè o ad altri un indebito profitto, inganna con astuzia una persona affermando cose false o dissimulando cose vere, oppure ne conferma subdolamente l’errore inducendola in tal modo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui, è punito con la reclusione fino a 5 anni o con la detenzione. 

all’art. 14 cpv. 2 DPA (Truffa in materia di prestazioni di tasse)
1 Chiunque inganna con astuzia l’amministrazione, un’altra autorità o un terzo affermando cose false o dissimulando cose vere oppure ne conferma subdolamente l’errore e in tal modo consegue indebitamente dall’ente pubblico, per sé o per un terzo, una concessione, un’autorizzazione, un contingente, un contributo, una restituzione di tasse o altre prestazioni, ovvero fa sì che una concessione, un’autorizzazione o un contingente non sia revocato, è punito con la detenzione o con la multa.1
2 Se l’autore, con il suo subdolo comportamento, fa sì che l’ente pubblico si trovi defraudato, in somma rilevante, di una tassa, un contributo o un’altra prestazione o venga a essere altrimenti pregiudicato nei suoi interessi patrimoniali, la pena è della detenzione fino a un anno o della multa fino a 30000 franchi.
3 Se per la corrispondente infrazione non subdolamente commessa la singola legge amministrativa prevede un massimo della multa più elevato, quest’ultimo vale anche nei casi previsti nei capoversi 1 e 2.

Il reato di riciclaggio di denaro è punito dall’art. 305 del Codice penale e dalle severe disposizioni della legge (LRD 10.010.1997) che riguardano gli amministratori di società i quali assumono il ruolo di gestori/intermediari finanziari.

Art. 305bis Riciclaggio di denaro

1. Chiunque compie un atto suscettibile di vanificare l’accertamento dell’origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali sapendo o dovendo presumere che provengono da un crimine, è punito con la detenzione o con la multa.
2. Nei casi gravi, la pena è della reclusione fino a cinque anni o della detenzione. La pena privativa della libertà è cumulata con la multa fino a un milione di franchi.
Vi è caso grave segnatamente se l’autore:
agisce come membro di un’organizzazione criminale;
agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il riciclaggio;
realizza una grossa cifra d’affari o un guadagno considerevole facendo mestiere del riciclaggio.
3. L’autore è punibile anche se l’atto principale è stato commesso all’estero, purché costituisca reato anche nel luogo in cui è stato compiuto.

La legge sul riciclaggio di denaro LRD del 10.10.1997 si basa sui seguenti cardini, in relazione al management che agisce in qualità di intermediario finanziario:
-art. 9: obbligo di comunicazione in caso di sospetto di riciclaggio,
-art. 10: blocco dei beni
-art. 12: vigilanza
-art. 21: obbligo di denuncia
-art. 24: creazione di organismi di autodisciplina (OAD)
-art. 3: obbligo di identificazione della controparte contrattuale
-art. 4: accertamento relativo all’avente diritto economico
-art. 5: obbligo di detenere documentazione in corso di validità
-art. 6: obbligo speciale di chiarimento per operazioni inusuali
-art. 7: obbligo di allestire e conservare documenti 

Dal punto di vista internazionale la cooperazione fra autorità in termini di scambio di informazioni, per prevenire in primis il riciclaggio del denaro, avviene nel seguente modo:

1.a seguito di misure spontanee antiriciclaggio poste in essere dal management/intermediario finanziario svizzero (informazione, blocco beni, chiarimento speciale), viene interpellato l’ufficio federale di comunicazione che dopo una attenta valutazione decide di notificare il caso al PM svizzero. Il PM apre un procedimento penale in Svizzera e può chiedere collaborazione al PM straniero il quale può inviare una rogatoria al PM svizzero alla quale viene data assistenza.
2. il PM straniero invia, a seguito di un procedimento penale che si è aperto all’estero, una rogatoria in Svizzera, se essa viene dichiarata ricevibile viene data assistenza. L’esecuzione del Decreto Rogatoriale implica la ricerca dei documenti, con la loro consegna eventualmente sigillati, e/o il blocco di beni. Il cliente viene informato e ha il diritto di designare un patrocinatore, eleggere domicilio ed esaminare la rogatoria e successivamente fare ricorso secondo i termini di legge.

Articolo scritto da Andrea Crespi
Studio legale tributario aziendale www.giuristionline.com

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