Fusioni di società fallite o in avanzata fase di liquidazione. Quali regole per la trasmissione delle perdite? Come favorire la conservazione nel sistema dell’intrinseco valore residuo delle imprese, senza riaprire i giochi per rinnovati commerci di “bare fiscali”?

Le società sottoposte a procedure concorsuali sono ora ammesse alle operazioni di fusione e scissione (articoli 2501, secondo comma e 2506, quarto comma). Inoltre l’articolo 2505-quater indirettamente stabilisce che possono partecipare alla fusione anche società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo, escluse quelle con capitale rappresentato da azioni.
Si è cercato di sfruttare il margine di discrezionalità consentito agli Stati membri dall’articolo 1, comma 3, della direttiva (78/855/Cee) e di semplificare e accelerare – come avverte la relazione al Dlgs n. 6 del 2003 – il procedimento a beneficio della società il cui capitale non è rappresentato da azioni, alle quali non si applicano le regole imposte a livello comunitario.
Le nuove disposizioni valorizzano le ragioni economiche della fusione come forma alternativa di liquidazione di una società, in un contesto che si propone di dettare, anche per lo scioglimento e la liquidazione, “una disciplina attenta alla possibilità di conservare l’eventuale valore residuo dell’impresa”.
Al verificarsi di una causa di scioglimento non è più precluso agli amministratori il potere di intraprendere “nuove operazioni”. Il nuovo articolo 2486 mantiene in loro favore “il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale”.
Su conforme deliberazione assembleare, si innova la missione stessa dei liquidatori, ammessi a compiere tutti gli atti necessari (articolo 2487) a conservare il valore dell’impresa, compreso l’esercizio provvisorio anche di singoli rami, nei casi in cui una repentina cessazione della attività dovesse essere pregiudizievole. Essi devono mirare a cedere l’intera azienda o rami di essa e, in subordine, singoli beni e diritti o blocchi di essi.

In definitiva, anche nella fase di liquidazione ordinaria, “si è ritenuto – afferma la relazione illustrativa del Dlgs n. 6 del 2003 – che la delega, anche in funzione dell’esigenza di conservazione del valore dell’impresa, imponesse di valorizzare la permanenza di una organizzazione sociale”. Sono, queste, le medesime ragioni economiche che suggeriscono – ove possibile – lo scioglimento senza liquidazione delle società, attuato con operazioni di fusione o scissione.
In perfetta coerenza con gli obiettivi di valorizzazione delle stesse imprese in difficoltà, perseguiti dal progetto in atto di riforma del diritto fallimentare. La salvaguardia delle ragioni dell’impresa, del suo intrinseco oggettivo valore, può giungere fino a separarne le sorti – se necessario – da quelle dell’imprenditore o della società in crisi.

Dunque, società fallite o in avanzata fase di liquidazione rientrano in gioco e subito ci assale un ‘pregiudizio’. Evocano ‘bare fiscali’, fantasmi ben noti di commercio di perdite ancora ‘verdi’.
E si pone una duplice domanda. Gli strumenti di contrasto degli abusi di cui si è dotato l’ordinamento tributario saranno adeguati? O, al contrario, non saranno eccessivi e pregiudizievoli delle finalità, non tributarie, di valorizzazione del sistema produttivo?

L’articolo 123, comma 5, primo periodo e l’articolo 123-bis, comma 10, negano il riporto delle pregresse perdite delle società partecipanti alla fusione o della scissa. che non diano segni di persistente vivacità. E’ noto, infatti, che sono richieste particolari condizioni di capienza del patrimonio netto e il mantenimento, nell’esercizio precedente all’operazione, di un trend percentuale di ricavi e di spese per il personale dipendente che difficilmente saranno rinvenibili in società che potrebbero, da tempo, non svolgere più un’effettiva attività economica.
Quali riflessioni si impongono per evitare di penalizzare eccessivamente queste operazioni, senza dare nuovo impulso a ‘commerci’ indesiderati?

Flash back
Chiediamoci quale è il valore sistematico del riporto delle perdite prima di prenderne in esame la patologia, gli effetti elusivi che l’ordinamento vuole contrastare.
Nella vita di una impresa, la misurazione dei risultati d’esercizio e la necessaria autonomia dell’obbligazione tributaria di periodo rappresentano una finzione e una forzatura, perché le perdite di oggi possono ‘promettere’ utili l’indomani e questi annunciare nuove perdite o ulteriori successi. Tra opposti risultati di periodo è rinvenibile, nella attività d’impresa, un nesso che è difficilmente immaginabile per le altre categorie di reddito.
Il valore sistematico del riporto delle perdite attiene alla necessità di dilatare oltre i singoli esercizi – e in deroga al principio di autonomia della obbligazione tributaria di periodo – la misurazione del reddito imponibile della impresa, intesa in senso oggettivo.
Tuttavia, nei sistemi che valorizzano la formazione unitaria del reddito complessivo, il diritto al riporto delle perdite è attribuito – ai fini dell’applicazione dell’imposta personale – al soggetto che le ha conseguite. Le perdite non vanno in dote alla attività che le ha generate, tranne – oggi – alcune, significative, eccezioni quali le perdite delle Cfc (controlled foreign companies), o le perdite d’impresa ordinaria della persona fisica.
Quando il soggetto è una società, essa può immedesimarsi con un altro soggetto, incorporarlo o esserne incorporata con l’effetto di trasferirgli – in regime di neutralità e dunque senza oneri tributari – le perdite fiscali ancora disponibili, unitamente agli altri elementi dell’attivo e del passivo.
Per questo il decreto legge 18 giugno 1986, n.277, introdusse, al secondo comma dell’articolo 17 del Dpr n. 598 del 1973, i noti limiti al riporto delle perdite, poi trasfusi al comma 5 dell’articolo123 e al comma 10 dell’articolo123-bis del Tuir.
Rimaneva la possibilità di non modificare il ‘guscio’, di mantenere la autonoma soggettività giuridica della società che aveva maturato il diritto al riporto, acquisendone il controllo e innestandovi un’attività nuova ovvero conferendogli una preesistente iniziativa imprenditoriale lucrativa.
Immutato il soggetto giuridico, si modifica, con il trasferimento del capitale, il soggetto economico, e l’oggetto della attività. Anziché far circolare le ‘bare’, circolano le attività che le riempiono di contenuto, con il limite (prima del decreto legislativo 8 ottobre 1997, n. 358) della ordinaria onerosità delle operazioni sui beni rispetto alla neutralità delle operazioni sui soggetti.
Conseguentemente, quando il Dlgs n. 358/1997 ridisegnò, in senso favorevole alle imprese, l’intera disciplina delle operazioni straordinarie di ristrutturazione, attraendole nell’area della neutralità o della imposizione sostitutiva, furono introdotti nuovi e ulteriori limiti al riporto delle perdite. Il nuovo articolo 102, comma 1-ter, del Tuir capovolge, in chiave antielusiva, la impostazione tradizionale. Le perdite nate da una specifica attività d’impresa, pur attribuite al soggetto giuridico cui essa è riferibile, sono scomputabili solo se restano ancorate a quella attività o comunque al medesimo soggetto economico.
E’ noto che la norma appena richiamata esclude l’utilizzo delle perdite da parte dello stesso soggetto che le ha conseguite, se viene trasferita a terzi la maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto e modificata l’attività principale di fatto esercitata nei periodi di imposta in cui le perdite sono state realizzate. Tranne che il trasferimento delle partecipazioni sia attuato all’interno del gruppo o la società si dimostri ancora vitale avuto riguardo a particolari parametri relativi ai ricavi, al numero o alle spese di personale.
In definitiva, il diritto al riporto delle perdite persiste in capo al soggetto giuridico a condizione che non muti l’attività economica oppure non muti il soggetto economico ovvero sia preservata la vivacità imprenditoriale del titolare. In presenza, quindi, di società in fase di liquidazione di fatto o di diritto, o fallite, è preclusa la trasmissione delle perdite a un diverso soggetto economico per una diversa attività.

Conclusioni
Dal “sugo” della storia – per dirla con Alessandro Manzoni – deriva che potrebbe essere praticabile ricorrere alla disapplicazione delle norme di cui al ripetuto quinto comma dell’articolo 123 e decimo comma dell’articolo 123-bis del Tuir, ai sensi dell’articolo 37-bis, comma 8, del Dpr 29 settembre 1973, n. 600. Potendosi ritenere non conseguite le finalità elusive che la norma vuole contrastare, ogniqualvolta le perdite vengano trasmesse ad altro soggetto del medesimo gruppo oppure per continuare a intraprendere, con una diversa compagine e un diverso assetto di interessi, l’originaria iniziativa produttiva, avvalendosi della azienda o di un suo ramo di cui si sia riusciti – giusto quanto ora prevede il nuovo codice civile – a preservare il valore unitario. Acquisterà rilievo la permanenza di una organizzazione sociale piuttosto che i singoli beni.
E’ una soluzione che richiede una cognizione e una analisi specifica dei diversi casi e che non si renderebbe necessaria se il legislatore dovesse invece ritenere opportuno introdurre nuove disposizioni normative, calmierate su tali innovative realtà. 

Articolo scritto da Tamara Gasparri di Fiscooggi

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