Le novità introdotte dalla riforma della responsabilità civile di amministratori e sindaci nella società per azioni

Servizio aggiornamento gratuito a disposizione degli utenti registrati di Unione Consulenti.

IL CASO

X è una società per azioni, con capitale sociale di euro 120.000,00, il cui oggetto consiste nell’attività di produzione e vendita al dettaglio di capi d’abbigliamento limitatamente al territorio nazionale. 
E’ posseduta da cinque soci, A, B, C, D ed E. 
I primi tre sono anche amministratori ed insieme formano il CdA.
X stipula – previa delibera consiliare assunta con voto determinante di B – un contratto con Y, società inglese (esercente la medesima attività di X, ma con specializzazione nella produzione di capi di abbigliamento in pelle), per la distribuzione in esclusiva per l’Italia dei suoi prodotti. 
Nel summenzionato contratto viene inserita una clausola che garantisce – attraverso una limitazione della produzione di X – la vendita, da parte di quest’ultima, di una quantità minima di capi di Y, per assicurare a quest’ultima un giro d’affari soddisfacente. 
B è, peraltro, socio di minoranza di una s.r.l. facente parte di un gruppo multinazionale, la cui holding è proprio Y.
In tale situazione quali obblighi incombono su B nel suo ruolo di amministratore di X?
E’ possibile configurare un’ipotesi di conflitto di interessi di B?
In caso di invalidità e, conseguente annullabilità, della delibera, quali azioni possono essere esperite nei confronti di B e chi sono i legittimati attivi all’impugnazione della stessa?

IL BACKGROUND NORMATIVO

1. La nuova versione dell’art. 2391 c.c

L’attuale formula dell’art. 2391 c.c. si ispira al generale dovere di correttezza e trasparenza imposto alla gestione sociale, secondo le direttive impartite dalla legge delega.
Nella versione novellata non è più contemplato l’obbligo di astensione dell’amministratore, ma si è optato per un modello che permetta a quest’ultimo di votare in consiglio la delibera relativa ad un’operazione nella quale abbia un interesse in conflitto, purché la sua posizione sia resa nota alla società.
A tale dovere di disclosure si affianca quello, introdotto dalla riforma, di motivazione del provvedimento assunto. 
In caso di inosservanza dell’obbligo di informazione, nell’ipotesi di danno potenziale alla società, la delibera adottata è impugnabile. 
Qualora, addirittura, il pregiudizio si riveli effettivo, l’amministratore sarà responsabile nei confronti dell’ente.
Sempre il gestore in conflitto è, infine, responsabile, per gli eventuali danni derivanti alla società, nel caso di sfruttamento a favore proprio o di terzi di informazioni privilegiate apprese nell’esercizio del suo incarico (c.d. corporate opportunities).

2. La nozione di “interessi degli amministratori ”

La riforma ha sensibilmente modificato la norma, a partire dalla stessa rubrica, oggi intitolata “Interessi degli amministratori” e non più “Conflitto di interesse”.
Nell’attuale versione il dovere di informativa incombe ogni qual volta l’amministratore vanti un interesse in una vicenda societaria, sia esso in contrasto, compatibile o, persino coincidente con quello sociale.
L’interesse medesimo può essere proprio o di terzi. In questo secondo caso può derivare, sia da un obbligo giuridico assunto dall’amministratore, sia da un suo legame connesso a rapporti societari o personali.
L’interesse può essere patrimoniale o non e, per far scattare il relativo dovere di disclosure, deve superare una soglia minima di rilevanza quantitativa e qualitativa, tale da perturbare il giudizio dell’amministratore.

Venendo meno l’essenzialità del requisito del conflitto, perde valenza, con la riforma, anche l’elemento del danno potenziale che dottrina e giurisprudenza maggioritarie ritenevano, in passato, indispensabile per l’applicabilità della norma.
Sebbene, quindi, l’impugnabilità della delibera presupponga, comunque, il prodursi di un eventuale pregiudizio, la semplice inosservanza dei doveri indicati nel primo comma della disposizione in commento è già motivo di revoca dell’amministratore.

3. L’obbligo di informazione

Il soggetto, nella circostanza, investito deve comunicare l’esistenza del proprio interesse a tutti i componenti dell’organo amministrativo e di quello di controllo. 
La nuova norma definisce il contenuto dell’informazione: devono essere specificati natura, termini, origine e portata dell’interesse, assicurando, dunque il full disclosure.
Non è richiesta una forma solenne di comunicazione né una a fini probatori; deve, comunque, essere garantita la completa conoscenza a tutti i destinatari. 
Ciò rileva ai fini del requisito di legittimazione all’impugnazione ai sensi del terzo comma dell’art. 2391 c.c..

4. L’obbligo di motivazione

Recepita l’informativa dall’amministratore interessato, il consiglio deve “ motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione ”.
La ratio di tale obbligo sta nell’evitare che l’organo in parola possa essere guidato, dal singolo membro, a deliberare nel modo a lui più conveniente.
La motivazione deve essere esaustiva e logica, idonea a chiarire tutti gli interessi in gioco ed a specificare la ragione che determini al compimento o non della data operazione.
Devono, nella stessa, essere, altresì, segnalati i vantaggi per l’ente, nonché spiegato il perché l’interesse dell’amministratore non abbia interferito sulla deliberazione.

5. Assenza di un obbligo di astensione dalla discussione e dal voto

La riforma ha cancellato l’obbligo di astensione dal voto del soggetto interno portatore di un interesse extrasociale.
Quindi, sulla base della nuova disciplina, (fatta eccezione per l’amministratore delegato) egli può partecipare alla decisione consiliare attinente l’iniziativa in commistione.
La delibera, se assunta con voto determinate dell’amministratore interessato, è annullabile qualora risulti potenzialmente dannosa per la società, sia se l’operazione venga disposta, sia in caso contrario.
Inoltre, il membro del consiglio che non si astenga e voti in modo difforme dall’interesse sociale è revocabile dall’assemblea e passibile di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.. 

6. Le conseguenze derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti dall’art. 2391 c.c.

L’inadempimento al dovere di informativa
L’inosservanza del dovere di informativa di cui al primo comma dell’art. 2391 c.c. rende la delibera, se suscettibile di provocare un danno alla società, impugnabile dagli amministratori o dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla sua data, indipendentemente dalla partecipazione o non all’adozione della stessa da parte dell’amministratore interessato (art. 2391, terzo comma, c.c.).
Nonostante la norma non lo precisi, si ritiene che per le decisioni soggette all’iscrizione nel registro delle imprese il termine decorra dal giorno del relativo adempimento.
Il difetto di informazione non permette agli aventi causa di conoscere la situazione di interferenza dell’interesse estraneo alla società, dunque, il requisito del danno è in re ipsa.
Si afferma, in tal modo, una presunzione assoluta che legittima tutti gli amministratori ad impugnare la delibera, anche coloro che hanno votato a favore della stessa, senza avere la piena conoscenza della situazione di cointeressenza.

L’inosservanza dell’obbligo di motivazione da parte del consiglio
Anche il mancato rispetto di tale dovere rende annullabile la delibera.
Pure in questo caso la presunzione legale di influenza dell’amministratore interessato sulla decisione finale del collegio è assoluta.
Non è, comunque, ammessa l’impugnazione del membro consenziente del consiglio, una volta che gli obblighi informativi sono stati adempiuti.

Il voto determinate dell’amministratore interessato
Questa ipotesi reintroduce, in realtà, da un punto di vista repressivo ciò che, anteriormente alla riforma, era previsto in un’ottica preventiva, cioè l’obbligo di astensione per l’amministratore in conflitto di interessi.
Il membro dell’organo gestorio cointeressato, qualora la sua posizione prevalga su quella della società con conseguente danno a carico di quest’ultima, può votare, a condizione che il suo voto non sia determinate per la delibera, pena l’invalidità della stessa.

Il danno potenziale 
Ai fini dell’impugnazione della delibera nei tre casi che precedono, il terzo comma dell’art. 2391 c.c. richiede il configurarsi di un danno per la società.
L’esistenza di un interesse extrasociale in capo all’amministratore genera di per sé un danno potenziale.
In questo caso, a differenza che per l’esperimento dell’azione di responsabilità nei confronti del membro coinvolto, non occorre la prova concreta del pregiudizio, ma è sufficiente la sua ragionevole evidenza.

I soggetti legittimati all’impugnativa
Legittimati all’impugnativa della delibera sono, nel caso di violazione dell’obbligo di disclosure, tutti gli amministratori, a prescindere dalla loro partecipazione alla procedura di assunzione della delibera ed al voto.
E’, pertanto, legittimato pure il soggetto interessato, anche laddove abbia votato a favore dell’operazione, nel caso in cui, successivamente, reputi la stessa potenzialmente nociva per la società o, comunque, voglia limitare la sua responsabilità.
Qualora, invece, egli abbia assolto l’obbligo di informativa, possono impugnare il provvedimento solo i membri del consiglio assenti, dissenzienti o astenuti.
Legittimato è, anche, il collegio sindacale.
La delibera può, infine, essere attaccata dai soci, se lesiva dei loro diritti alla luce del disposto dell’art. 2388, quarto comma, c.c., introdotto dalla riforma.

7. La responsabilità dell’amministratore interessato

Data esecuzione alla delibera, l’amministratore interessato risponde nei confronti della società, qualora si sia verificato un danno effettivo a carico di quest’ultima a causa della sua azione od omissione.
Si configura, pertanto, un’ipotesi riconducibile alla generale fattispecie di cui agli artt. 2392 e 2393 c.c., che non diverge, nella sostanza, da quella precedentemente prevista, secondo la quale l’amministratore rispondeva “delle perdite che siano derivate alla società dal compimento dell’operazione”.
L’eliminazione, operata dalla novella, del riferimento alle “perdite” chiarisce definitivamente che la responsabilità permane anche in caso di comportamento omissivo. L’amministratore è, dunque, tenuto a risarcire integralmente la società da ogni pregiudizio conseguente all’operazione, nell’accezione sia del danno emergente, sia del lucro cessante.
Non sono contestabili gli effetti riconducibili a circostanze sopravvenute rispetto al compimento dell’operazione.
L’amministratore risponde anche se non ha preso parte all’iter che ha condotto all’adozione della delibera, non ha dato esecuzione direttamente all’attività decisa o non versava in una situazione di conflitto di interessi.
Nel caso il comportamento imputabile al membro del consiglio coinvolto sia omissivo, deve essere dimostrato il nesso di causalità tra detta inerzia ed il danno arrecato. Ciò al fine di scongiurare la responsabilità oggettiva.
In presenza, invece, di una condotta attiva, è la stessa formula del novellato articolo 2634 c.c. che presuppone il doloso compimento da parte dell’amministratore di “atti di disposizione del patrimonio sociale (…) cagionando (…) alla società un danno patrimoniale”. 
L’ultimo comma della norma in commento prevede che il soggetto interessato sia, altresì, chiamato a rispondere dei danni derivati all’ente di appartenenza dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di opportunità di affari apprese nell’esercizio delle sue funzioni.
La disposizione deve essere coordinata con la lettera dell’art. 2391 c.c.. 
In quest’ottica, l’amministratore che venga a conoscenza di una corporate opportunity potenzialmente sfruttabile per fini extrasociali deve comunicarlo agli altri che decideranno se sia la società a doverne o meno approfittare. In questo secondo caso, il membro interessato del consiglio può liberamente cogliere l’opportunità sottesa all’affare.
Considerata l’ampia formulazione normativa, si ritiene che la stessa contempli lo sfruttamento, sia della c.d. corporate information, sia della c.d. market information (riguardante le notizie relative al mercato in generale od a quello nel quale opera la società amministrata).

Articolo scritto dall’ Avv. Massimiliano Nicodemo 
Studio legale tributario aziendale www.giuristionline.com

Sottocategoria  Amministratori-e-sindaci-

Per avere ulteriori informazioni vi ricordiamo che è disponibile il servizio professionale di risposta ai quesiti personali: Richiedi un parere all’esperto