L’art. 2479 ter, primo comma, c.c. disciplina l’annullabilità delle decisioni che non sono state prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo.

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Schema guida: il ruolo del socio della nuova Srl
1. Premessa
2. L’amministrazione della società
3. Conflitto di interessi dell’amministratore
4. I controlli dei soci
5. L’azione sociale di responsabilità
6. La responsabilità dei soci
7. La ripartizione di competenze tra soci ed amministratori
8. Le materie riservate alla competenza dei soci
9. I procedimenti decisionali
10. L’invalidità delle decisioni dei soci

Il secondo comma della medesima previsione dispone che sono, altresì, annullabili le decisioni adottate con il voto determinate di soci che abbiano per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con quello della società, qualora tali decisioni siano potenzialmente dannose per la società stessa.

Le decisioni adottate con il socio in conflitto di interessi sono, pertanto, impugnabili qualora possano creare un danno alla società e siano state assunte con la partecipazione determinante dei soci aventi l’interesse in conflitto.

Il danno deve essere solo potenziale. Non è, quindi, richiesta la prova dell’effettivo verificarsi di un danno alla società, bastando il ragionevole pericolo di pregiudizio.

La norma, diversamente che per l’ipotesi di conflitto di interessi dell’amministratore, non specifica, inoltre, che il danno deve essere patrimoniale.

L’impugnativa, a differenza che nel modello azionario dove è richiesta una percentuale minima di capitale sociale, può essere promossa “dai soci che non vi hanno consentito”.
Nella ampia locuzione “soci che non vi hanno consentito” rientrano i soci assenti, dissenzienti ed astenuti, indipendentemente dal procedimento decisionale adottato.

La legittimazione ad impugnare è riconosciuta, altresì, a ciascun amministratore ed al collegio sindacale, se previsto.
Non si fa, invece, riferimento al revisore contabile, al quale sia stato eventualmente affidato il controllo dei conti ai sensi dell’art. 2477. Tale scelta legislativa non è chiara.

In ogni caso, come per la s.p.a., il termine decadenziale per l’impugnazione è di novanta giorni. Tuttavia detto termine decorre sempre dal giorno di trascrizione della delibera nel relativo libro sociale, anche qualora la decisione sia soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese.

La scelta di un termine di decorrenza unico è stata, peraltro, oggetto di critiche, sebbene la Relazione alla riforma abbia motivato che il riferimento ad entrambe le trascrizioni, come avviene per la s.p.a., nel libro soci e nel registro delle imprese, introdurrebbe elementi di incertezza e possibili comportamenti fraudolenti. Nel caso, infatti, in cui si proceda all’iscrizione nel registro delle imprese, prima della trascrizione nel relativo libro sociale, non si è ancora realizzata la pubblicità interna, assolutamente rilevante per questo tipo di società. 

Si osserva, tuttavia, che, in tema di libri sociali, l’art. 2478 si limita a prevedere genericamente che i verbali delle assemblee e delle decisioni extrassembleari devono essere trascritti “senza indugio” a cura degli amministratori, non precisando su un termine entro il quale la trascrizione deve avvenire e lasciando, pertanto, un margine di discrezionalità ed incertezza.
Il terzo comma dell’art. 2479 ter c.c. disciplina le ipotesi di nullità, prescrivendo che possono essere impugnate da chiunque abbia interesse le decisioni con oggetto illecito o impossibile e quelle prese in assenza di assoluta informazione.

Quest’ultima ipotesi, introdotta dalla riforma, non è esente da critiche, a causa della sua ampia formulazione.
E’ stato osservato, infatti, che nel difetto di informazione potrebbe rientrare la mancata convocazione, intesa come mancanza assoluta di informazione preventiva ai soci, ma difficilmente rientrerebbe l’assenza del verbale, la cui funzione di garanzia attiene ad una diversa fase del procedimento decisionale.
L’azione di nullità deve essere esercitata nel termine di decadenza di tre anni decorrenti dalla data di trascrizione della decisione nel relativo libro sociale. Tale regola è derogata nei casi di decisioni che modificano l’oggetto sociale, prevedendo attività illecite o impossibili. In tali ipotesi l’azione è imprescrittibile. 

Il recesso del socio nella srl

Nel panorama del diritto societario italiano, il diritto di recesso nelle società di capitali ha sempre avuto carattere eccezionale, essendo ammesso solo in ipotesi tassative.

La riforma ha introdotto una disciplina specifica dell’istituto nelle s.r.l., incrementando a dismisura le ipotesi di recesso.
Si noti, peraltro, che, conformemente alla ratio del recesso, quale diritto primario del socio di s.r.l., la riforma ne include la disciplina fra le norme relative i conferimenti e le quote, e non in quelle sulla modificazione dell’atto costitutivo (come accadeva prima e come accade ancora per la s.p.a.).
L’intento del legislatore è di permettere al socio di uscire dalla compagine sociale, sottraendosi alle decisioni prese dalla maggioranza e contrarie ai suoi interessi, con la possibilità di servirsi della minaccia del recesso come efficace arma di contrattazione.

E’ evidente che un simile potere nelle mani del socio, da un lato, ne esalta la centralità e libertà del socio inteso come singolo, ma, dall’altro, è una “mina vagante” per la stabilità patrimoniale della società, a discapito, innanzitutto, dei creditori sociali.
L’istituto in esame si presta, pertanto, ad un ricorso abusivo e strumentale, fino a permettere il raggiungimento di scopi meramente opportunistici del singolo socio.

In particolare, sono state avanzate in dottrina numerose critiche e perplessità in relazione al fatto che il recesso – rimedio da utilizzare solo in casi patologici – diventi la normale soluzione dei problemi che possono sorgere tra i soci.
Un problema interpretativo preliminare che si pone anche in relazione all’esercizio del diritto di recesso è di definire la locuzione “soci che non hanno consentito” utilizzata nel primo comma dell’art. 2473 c.c..
Anche in questo caso, come per l’invalidità delle decisioni dei soci, in conformità all’ampio dato letterale, si giungerebbe alla conclusione in base alla quale possano recedere sia i soci dissenzienti sia i soci assenti o astenuti. 
Nel nuovo regime si individuano due tipi di cause di recesso: le cause ex lege, costituite da ipotesi tassativamente previste dalla legge, e le cause convenzionali, espressione dell’autonomia privata.

Le cause di recesso ex lege sono inderogabili, come si evince dalla locuzione in “ogni caso” (art. 2473, primo comma, c.c.).
Per le ipotesi di recesso contemplate, invece, nell’art. 2469, secondo comma, c.c., relative ai casi in cui l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità della partecipazione o assoggetti il trasferimento ad una clausola di mero gradimento, è la Relazione stessa, in conformità al disposto di cui all’art. 3, secondo comma, lett. f), della legge delega, che prevede l’inderogabilità.
I casi di recesso ex lege possono essere suddivisi in due ulteriori gruppi, a seconda che il relativo diritto spetti unicamente ai soci che non hanno consentito ad una determinata delibera od operazione sociale ovvero a tutti o alcuni dei soci (o ai loro eredi), indipendentemente da tale dissenso ed in presenza di certe condizioni.

Rientrano nella prima categoria i seguenti casi di recesso:

– cambiamento dell’oggetto sociale (art. 2473, primo comma, c.c.): tale ipotesi di recesso era già contemplata nel previdente art. 2437 c.c., richiamato dall’art. 2494 c.c.. In tal caso il recesso sembra spettare anche in caso di cambiamento formale dell’oggetto sociale, che non implichi, quindi, un mutamento sostanziale dell’attività della società;
– cambiamento del tipo di società (art. 2473, primo comma, c.c.): anche tale ipotesi era già presente nel sistema previgente;
– fusione e scissione della società (art. 2473, primo comma, c.c.): tale caso è stato introdotto dalla riforma;
– revoca dello stato di liquidazione (art. 2473, primo comma, c.c.): tale fattispecie è stata prevista quale correttivo della regola di cui all’art. 2487 ter c.c. in base alla quale è possibile la revoca della liquidazione da parte della maggioranza richiesta per le modificazioni dello statuto. In ogni caso, con la previsione del recesso si potrebbe ugualmente arrivare alla liquidazione della società;
– trasferimento della sede sociale all’estero (art. 2473, primo comma, c.c.): tale ipotesi non costituisce, come noto, una novità;
– eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo statuto;
– compimento di operazioni che comportino una sostanziale modifica dell’oggetto sociale determinato dallo statuto (art. 2473, primo comma, c.c.): questa ipotesi, come si deduce dalla stessa formulazione è estremamente ampia e generica. Dalla lettera della norma tale eventualità parrebbe coincidere con il caso contemplato dall’art. 2479, secondo comma, n. 5) c.c., relativo alle operazioni ultra vires compiute dagli amministratori in seguito all’autorizzazione dei soci. Non è, peraltro, chiaro se il diritto di recesso spetti anche nel caso che l’atto ultra vires sia illegittimamente compiuto dagli amministratori senza la preventiva autorizzazione dei soci. Dal dettato della disposizione si propende per la risposta positiva;
– compimento di operazioni che comportino una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, quarto comma, c.c. (art. 2473, primo comma, c.c.): la legge non chiarisce le modalità per individuare detti diritti. Il recesso sembra, comunque, ammissibile nel caso sia di rilevante modifica introdotta nello statuto con delibera a maggioranza ex art. 2479 bis c.c. sia del compimento di operazioni che di fatto modifichino i particolari diritti in oggetto;
– esclusione del diritto di opzione in sede di aumento di capitale sociale (art. 2481 bis c.c.);
– introduzione o soppressione di clausole compromissorie statutarie (art. 34, sesto comma, d.lgs. n. 5/2003).

Fanno, invece, parte della seconda categoria, ovvero le cause di recesso che spettano al socio o ai suoi eredi, indipendentemente dal aver o meno consentito ad una data operazione, le seguenti ipotesi:
– società contratta a tempo indeterminato (art. 2473, secondo comma, c.c.): in tal caso ciascun socio può recedere ad nutum, con un preavviso non inferiore a centottanta giorni (elevabile sino ad un anno per via statutaria). Tale previsione rappresenta, in realtà, una potenziale minaccia alla stabilità del patrimonio sociale, che costringerebbe società a tempo indeterminato ad accantonare risorse per fronteggiare il rischio di recesso. La soluzione potrebbe individuarsi con la previsione della durata a tempo determinato della società, che renderebbe il diritto di recesso inutilizzabile;
– clausole di intrasferibilità delle quote (art. 2469, secondo comma, c.c.): tale previsione è decisamente innovativa, in quanto la previdente formulazione dell’art. 2479 c.c. permetteva di inserire nello statuto un divieto assoluto di trasferibilità delle partecipazioni, senza limiti temporali; 
– clausole di mero gradimento (art. 2469, secondo comma, c.c.);
– clausole che pongono condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte (art. 2469, secondo comma, c.c.).

In queste ultime tre ipotesi, l’atto costitutivo può, comunque, prevedere un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale non è possibile recedere dall’impresa (art. 2469, ultimo comma, c.c.).

Accanto alle cause di recesso ex lege, è possibile introdurre nell’atto costitutivo ulteriori ipotesi di recesso.
Si è discusso sui limiti di tale facoltà. Si rileva, tuttavia, che, conformemente all’ampio spazio lasciato all’autonomia statutaria ed al ruolo centrale del socio, è preferibile un’interpretazione estensiva della norma, ammettendo l’introduzione nello statuto di clausole di recesso ad nutum ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge nel caso di società contratta a tempo indeterminato. 
Anche per quanto riguarda termini e modalità di esercizio del diritto di recesso si è lasciato ampio spazio all’autonomia statutaria (art. 2473, primo comma, c.c.). In mancanza di espressa previsione statutaria si ritiene di applicare analogicamente, in quanto compatibile, l’art. 2437 bis in materia di società per azioni.

A differenza che per quanto avviene nella s.p.a., non è previsto per le s.r.l. il recesso parziale, pertanto sembra doversi esercitare per l’intera quota, coerentemente con il carattere personale tipico della s.r.l..
Relativamente alle modalità di determinazione del valore della quota, i soci che recedono dalla s.r.l. hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale, tenendo conto del suo valore di mercato. Tale ultimo riferimento è, in realtà, improprio, non esistendo per le s.r.l. un valore di mercato al quale potersi riferire.

La valutazione della quota deve essere effettuata al momento della dichiarazione di recesso.
Per quanto concerne il procedimento di liquidazione del valore della quota, l’art. 2473, quarto comma, c.c. contempla diverse modalità di rimborso.

La quota può, anzitutto, essere offerta in vendita agli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni, o alienata ad un terzo concordemente individuato. Diversamente, il rimborso dovrà essere effettuato dalla società utilizzando le riserve disponibili. In mancanza sarà necessario ridurre il capitale sociale, o, addirittura procedere alla liquidazione della società.

Nel procedimento di liquidazione della quota i creditori sono tutelati solo in ultima istanza, ossia quanto il rimborso al socio richieda di ridurre il capitale sociale: in tal caso essi possono opporsi alla riduzione entro novanta giorni dall’iscrizione della relativa delibera nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2482 c.c.. Se, successivamente all’opposizione, non è possibile effettuare il rimborso, la società sarà posta in liquidazione.

Il rimborso deve avvenire entro centottanta giorni dalla comunicazione del recesso. Tale termine può essere abbreviato tramite previsione statutaria, ma non ampliato.

In caso, altresì, di revoca della delibera che legittima il recesso, quest’ultimo non può essere più esercitato. In ogni caso l’art. 2473, quinto comma, non prevede un termine entro il quale tale revoca potrà essere esercitata. Tale aspetto dovrà essere, opportunamente, previsto nello statuto con apposita clausola.
Il recesso potrà, infine, essere neutralizzato attraverso una delibera di scioglimento della società.

Articolo a cura di Silvia Petruzzino – Rivista del Centro Studi
Per informazioni www.giuristionline.com

Sottocategoria  Srl- Amministratori-e-sindaci- 

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